Ondernemingsrecht
Ondernemen brengt risico’s met zich mee. Het ondernemingsrecht biedt de nodige mogelijkheden om deze risico’s zoveel mogelijk uit te sluiten, maar ook de nodige valkuilen. Elke ondernemer kan geconfronteerd worden met een situatie waarin zijn liquiditeit of solvabiliteit onder druk komt te staan. Debiteuren betalen niet of gaan failliet, aandeelhouders kunnen onderling tegenstrijdige belangen krijgen die zij niet kunnen oplossen waardoor besluitvormingsprocessen stagneren, bestuurders kunnen concurrerende activiteiten gaan exploiteren en ga zo maar door.

Voorkom hoge kosten achteraf
Soms ontkomt u niet aan een herstructurering, doorstart, reorganisatie of zelf liquidatie. Deze processen dienen echter wel conform de Wet, statuten en aandeelhoudersovereenkomst te verlopen. Onder omstandigheden kunt u immers als bestuurder in privé aansprakelijk worden gesteld (en zijn!). Ook hier geldt dat juridisch advies vooraf, hoge kosten achteraf kan voorkomen.

Persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder
Niet zelden wordt een bestuurder van een vennootschap in privé aangesproken door een crediteur van die vennootschap. In de meeste gevallen zal dit zijn als de vennootschap de crediteur niet meer kán betalen. Hieronder wordt besproken welke regels er dan gelden. De persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder in geval van faillissement wegens het ontbreken van een afdoende administratie en/of het niet tijdig gedeponeerd zijn van de jaarrekening (exclusieve vorderingen van de curator) wordt op een later tijdstip en elders besproken.

De persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor het handelen en nalaten van een vennootschap, vindt mede haar oorsprong in de arresten ‘Beklamel (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286) en ‘Ontvanger – Roelofsen'(ECLI:NL:PHR:2006:AZ0758)

Ontvanger – Roelofsen'(ECLI:NL:PHR:2006:AZ0758)
In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer bepaald:

“Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan bedoeld ernstig verwijt kan worden aangenomen.

Nu [verweerder] een daarop gericht verweer [het onrechtmatig zijn van de verweten handeling; toevoeging gedaagden] had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de […] schulden [ …] onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [verweerder] geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat [verweerder] het onbetaald laten van de aanslagen “op de koop toe heeft genomen” in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder]. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting […].”

Derhalve: een bestuurder kan naast de vennootschap aansprakelijk zijn, indien, ófwel

(i) gesteld en bewezen wordt dat die bestuurder (geobjectiveerde) wetenschap had van niet kunnen nakomen en het niet bieden van verhaal, tenzij de bestuurder aantoont dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, ófwel
(ii) indien gesteld en bewezen wordt dat deze bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De grens van de gevallen onder (i) (de Beklamelnorm) en (ii) (de Ontvanger – Roelofsen norm) ligt bij de door eiseres te stellen en te bewijzen (!) ‘geobjectiveerde wetenschap bij de bestuurder van niet-nakomen en geen verhaal’. Het enkele ontbreken van een bepaalde (gezonde) liquiditeitspositie en/of een zeker eigen vermogen kan niet tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die (tezamen) een persoonlijk ernstig verwijt opleveren. In de woorden van Hof Amsterdam (Amstel Onderhoud B.V., ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923):

“Uit het Beklamelarrest vloeit voort dat van een onrechtmatig handelen van een bestuurder die een overeenkomst namens de vennootschap aangaat geen sprake is, indien hij nog niet wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, maar hij wel reeds met die mogelijkheid ernstig rekening diende te houden. De omstandigheid dat een vennootschap in zwaar weer verkeert, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat degene die feitelijk de gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde jegens haar schuldeisers onrechtmatig handelt door nieuwe verplichtingen namens de vennootschap aan te gaan. Daaraan doet niet af dat naar bedrijfseconomische inzichten verdedigbaar is dat op het moment waarop een onderneming een negatief eigen vermogen en een ongezonde liquiditeitspositie heeft, de onderneming feitelijk op het randje van insolventie verkeert, zoals – naar het hof begrijpt – Wanders bij pleidooi in hoger beroep heeft willen benadrukken. Het enkele ontbreken van een bepaalde (gezonde) liquiditeitspositie en/of een zeker eigen vermogen kan niet tot ‘bestuurders-aansprakelijkheid’ leiden. Beslissend daarvoor zijn de bijzondere omstandigheden van het geval en niet de enkele (gangbare) bedrijfseconomische inzichten. Dat zou neerkomen op een miskenning van het uitzonderlijke karakter van de persoonlijke aansprakelijkheid van degene die de vennootschap heeft gebonden door verplichtingen namens haar aan te gaan.”

En over de stelplicht en bewijslast stelt het Hof in dit arrest:

“Door (mede) beslissende betekenis toe kennen aan de beantwoording van de vraag of een gerede of reële kans bestond dat [de betreffende crediteur] zou kunnen worden betaald en door in dat verband een verzwaarde stelplicht aan de zijde van [de bestuurder] aan te nemen, is de rechtbank van een onjuiste maatstaf uitgegaan.”

Wat betreft het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ geldt sinds ECLI:NL:HR:2008, BC4959 (zie onder meer, ECLI:NL:GHARL:2014:8423 en ECLI:NL:HR:2014:2627 en 2628):

“Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.”

En sinds laatstgenoemde arresten geldt voor zowel de gevallen als bedoeld onder (i) als de gevallen onder (ii) nog:

– Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden”.
– Schade, die op het moment waarop de bestuurder namens de vennootschap de onderliggende verplichtingen aangaat, dient voorzienbaar(!) te zijn (vlg r.o. 4.5 van ECLI:NL:HR:2014:2627).

Van een persoonlijk ernstig verwijt was volgens de Hoge Raad in het arrest ‘Bouwbedrijf” (ECLI:NK:HR:2014:1204) sprake in het volgende geval :

“(i) [De bestuurder] heeft bevorderd dat door Bouwbedrijf vlak voor haar faillissement substantiële betalingen zijn gedaan aan Beheer (de moedervennootschap van Bouwbedrijf),
(ii) Voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen was sprake van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf,
(iii) crediteuren [bleven] (goeddeels) onbetaald […],
(iv) [er waren] meldingen aan de fiscus […] ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting, en
(v) door de fiscus [was] beslagleggend [..] opgetreden.
(vi) [eiser] [had] de zeggenschap over zowel Bouwbedrijf als Beheer
(vii) de bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer [waren] in handen van [eiser]
(viii) onder al deze omstandigheden [doet] de door [eiser] bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niet af aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze).

Aldus ligt in het bestreden oordeel besloten dat [eiser] wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.”

In deze laatste casus werd de vennootschap in gewoon Nederlands in het zicht van faillissement leeggehaald, wat niet mag. In dát geval is sprake van een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder op grond waarvan hij naast de vennootschap aansprakelijk is.